De nieuwe Duitse Supply Chain Duty of Care Act (LkSG) - wat is nu te doen?

Sinds 01-01-2023 is in Duitsland de Wet op de zorgvuldigheidseisen van ondernemingen ter voorkoming van schendingen van de mensenrechten in de toeleveringsketen (Supply Chain Due Diligence Act - Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz - LkSG), of eenvoudiger, de zogenaamde "Supply Chain Act", van kracht. Aan de ondernemingen die onder het toepassingsgebied ervan vallen, worden een aantal nieuwe zorgvuldigheidsverplichtingen in de gehele waardeketen opgelegd. De wetgever voorziet in uitgebreide nalevingsmaatregelen, waardoor bedrijven op korte termijn dringend actie moeten ondernemen. De potentiële boetes zijn immers aanzienlijk.

Toepassingsgebied van de Wet ketenzorgplicht

Vanaf 1 januari 2023 worden de verplichtingen van de LkSG rechtstreeks van toepassing op alle ondernemingen met ten minste 3.000 werknemers, ongeacht hun rechtsvorm of hoofdkantoor, dat zich in het buitenland mag bevinden als er ten minste één filiaal of dochteronderneming in Duitsland is. Het aantal werknemers wordt alleen berekend met betrekking tot het in Duitsland gevestigde deel. Bovendien wordt het toepassingsgebied reeds vanaf 2024 uitgebreid tot ondernemingen met meer dan 1.000 werknemers.

Ook kleine en middelgrote ondernemingen met minder dan 1.000 of 3.000 werknemers moeten echter aan de vereisten van de LkSG voldoen. De uitvoering van zorgvuldigheidsverplichtingen in contractuele betrekkingen en de delegatie van verplichtingen, bijvoorbeeld in leveringsvoorwaarden, worden een essentieel onderdeel van leverancierscontracten.

Beschermde goederen en plichtencanon van de ondernemingen

De beschermde rechtsposities van de LkSG zijn gedefinieerd in § 2, lid 1, LkSG. Naast een algemene verwijzing naar internationale verdragen als referentiekader, bevat § 2 lid 2 LkSG ook een concrete catalogus van risico's op het gebied van mensenrechten die een typisch verband hebben met het arbeidsrecht.

De centrale verplichting voor ondernemingen is dan ook om de in § 3 LkSG opgesomde zorgvuldigheidseisen in hun ondernemingsbeleid te integreren. Dit omvat verschillende maatregelen die op elkaar voortbouwen en met elkaar samenhangen, namelijk

• het opzetten van een risicobeheerssysteem (§ 4 lid 1 LkSG)
• de vaststelling van een interne verantwoordelijkheid voor de bescherming van de mensenrechten (§ 4, lid 3, LkSG)
• het uitvoeren van regelmatige risicoanalyses (§ 5 LkSG)
• de vaststelling van een beleidsverklaring (§ 6, lid 2, LkSG)
• het treffen van preventieve maatregelen in de eigen bedrijfssector (§ 6, lid 1 en lid 3, LkSG) en tegenover directe leveranciers (§ 6, lid 4, LkSG)
• het nemen van corrigerende maatregelen bij schending van een beschermde rechtspositie (§ 7, lid 1 - lid 3, LkSG)
• het instellen van een klachtenprocedure (§ 8 LkSG) voor het melden van mensenrechtenschendingen
• de uitvoering van zorgvuldigheidseisen met betrekking tot risico's bij indirecte leveranciers (§ 9 LkSG) en
• documentatie (§ 10, lid 1, LkSG) en verslaglegging (§ 10, lid 2, LkSG) met betrekking tot de naleving van de zorgvuldigheidseisen.

§ 24 van de LkSG voorziet in verschillende niveaus van boetes voor overtredingen van de bepalingen van de LkSG. De hoogst mogelijke boete tegen natuurlijke personen kan 800.000 euro bedragen. Voor ondernemingen zijn in bepaalde gevallen boetes van meer dan 400 miljoen euro en tot 2 procent van de gemiddelde jaaromzet denkbaar. Wat betreft administratieve overtredingen zijn de adressaten de directie van een onderneming, maar ook bijvoorbeeld de mensenrechten- of compliance officer.

Reikwijdte van de zorgvuldigheidsverplichtingen

De LkSG stelt een inspanningsverplichting in, maar geen slaagplicht. Verplichte partijen moeten wel aantonen dat zij al het mogelijke hebben gedaan om mensenrechtenrisico's in de toeleveringsketen te voorkomen. Het beginsel van "adequaatheid" is hier van doorslaggevend belang. De reikwijdte van de zorgvuldigheidsverplichtingen is dus uiteindelijk een kwestie van interpretatie en van het specifieke individuele geval en wordt verder geconcretiseerd in de in § 3, lid 2, LkSG opgesomde criteria.

Het wordt duidelijk dat de wetgever uitgaat van de trias van voorkoming, preventie en herstel. De zorgvuldigheidseisen moeten worden opgevat als dynamische verplichtingen. De vraag naar de doeltreffendheid van het duurzaamheidsbeleid in de onderneming moet regelmatig, maar ten minste jaarlijks, alsmede ad hoc worden onderzocht. Voorts kunnen veranderingen in de bedrijfsactiviteit en in het ondernemingsklimaat aanleiding zijn voor een herziening. Hoe groter het vermogen van de onderneming om invloed uit te oefenen en hoe groter het risico van de bedrijfsactiviteit (d.w.z. de typisch verwachte ernst van de schending van de beschermde rechtspositie), hoe hoger de norm die op de zorgvuldigheidsverplichtingen moet worden toegepast.

Ook al past de LkSG due diligence primair alleen toe op haar eigen bedrijfsactiviteiten en directe leveranciers, wangedrag van indirecte leveranciers kan aanleiding geven tot verplichtingen om op te treden zodra een onderneming gegronde kennis heeft gekregen van mogelijke mensenrechtenschendingen in de toeleveringsketen. In die gevallen ontstaat de verplichting om ad hoc maatregelen te nemen.

Het Bundesamt für Ausfuhrkontrolle (BAFA) is belast met de controle en handhaving van de Due Diligence Act en volgt ook een risicogebaseerde aanpak bij de inspectie van bedrijven, met verschillende inspectieniveaus, van plausibiliteitscontroles tot grondige inspecties en bezoeken ter plaatse in het buitenland.

Conclusie

De LkSG is een belangrijk nalevingsvraagstuk met grote aansprakelijkheidsrisico's. Bedrijven moeten daarom omgaan met de nieuwe bepalingen van de LkSG en kritisch kijken naar de situatie in hun eigen bedrijf, rekening houdend met de nieuwe vereisten. Als de zorgvuldigheidseisen niet worden uitgevoerd, bestaat het risico dat een administratieve inbreukprocedure wordt ingesteld en dat de onderneming zware boetes opgelegd krijgt.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Theresia Neuhöfer, Rechtsanwältin, neuhoefer@alpmann-froehlich.de en Thomas Dillmann, Rechtsanwalt en Notar, dillmann@alpmann-froehlich.de